Argentina:Sobre la reventa de licencias de software usadas por @CarLavigne

    Resulta de público conocimiento que hace unos días, El Tribunal de Justicia de la Unión Europea determinó que los titulares de los Derechos de Autor sobre OBRAS de Software no podrán evitar la re-venta de licencias de “segunda mano” de sus programas.

    El mencionado Tribunal desestimó una demanda de Oracle, en la que se solicitaba a la justicia que impidiera a la empresa alemana UsedSoft revender licencias de su software para bases de datos, y que a cambio de ello cada usuario adquiera una licencia nueva cada vez.

    En los hechos; el caso es que la Compañía Oracle en el 85 % de los casos desarrolla y distribuye software de bases de datos, ya sea mediante la entrega de CD-ROM, DVDs o a través de descargas desde su sitio en Internet. En este último caso, cada cliente descarga en su ordenador directamente desde la página web de Oracle una copia del programa.

    A través de esta modalidad “nueva” de negocio denominada «cliente/servidor»[1]; cada cliente adquiere una licencia que le confiere el derecho de uso del programa, cuyo titular/autor es la Compañía Oracle.

    Mediante un contrato de licencia, Oracle otorga a cada cliente interesado el derecho de uso de su programa, este contrato puede además incluir el derecho de almacenar una determinada cantidad de copias del programa en los servidores del cliente, como también recibir como servicios agregados desde un mantenimiento del mismo, hasta la posibilidad de realizar descargas de versiones actualizadas del programa de que se trate («updates») y programas que sirven para subsanar posibles errores («patches»).

    Los contratos de licencia que Oracle, como la mayoría de las Compañías que desarrollan y comercializan software, utilizan para llevar adelante estos negocios contienen, entre otras, la siguiente cláusula: «Con el pago por los servicios el cliente tendrá, exclusivamente para sus operaciones profesionales internas, un derecho de uso indefinido, no exclusivo, no transmisible y gratuito respecto de todos aquellos productos y servicios que Oracle desarrolle y le ceda su uso basándose en el presente contrato.». El resaltado en negrita sobre estos puntos centrales me pertenece; ya que volveré a tratar el contrato de licencia más adelante.

    El conflicto se suscita a partir de que UsedSoft adquiere a los clientes de Oracle las licencias de uso que éstos dejan de utilizar, produciéndose lo que se dio en llamar “reventa de licencias de segunda mano” para luego revenderlas[2] a otros usuarios a precios más económicos, pudiéndose ahorrar los compradores entre un 20% y un 50%, e incluso en algunos casos hasta un 80% del precio original estipulado por el Titular de la licencia: Oracle Corp. en este caso.

    Siguiendo con el fallo[3], la justicia no dio lugar al pedido de Oracle, y estableció que los dueños del copyright no pueden evitar el uso y la reventa de licencias que ya han sido usadas. Para ello, esgrimió a favor de UsedSoft la Directiva Europea 2001/29 que por el llamado “principio de agotamiento del derecho” permite que el software usado pueda ser revendido dentro de la Unión Europea sin que el fabricante/autor/titular original de la OBRA pueda impedirlo y sin necesidad de su autorización previa.

    De acuerdo a las circunstancias establecidas por la Directiva citada en sus distintos artículos, y las interpretaciones que el Máximo Tribunal de Europa efectuó sobre ellas en su fallo, la primera venta en la Unión de una copia de un programa por el titular de los derechos de autor o con su consentimiento, agotará el derecho de distribución en toda la Unión Europea de dicha copia.

    A efectos de determinar si la relación contractual entre el titular y su cliente, puede calificarse de «primera venta» de una copia de un programa, en el sentido establecido por la Directiva europea, el Tribunal en sus considerandos señaló que:

    “la descarga de una copia de un programa de ordenador y la celebración del correspondiente contrato de licencia de uso forman un todo indivisible. En efecto, la descarga de una copia de un programa de ordenador carece de utilidad si dicha copia no puede ser utilizada por quien disponga de ella.

    Así pues, ambas operaciones deben examinarse en su conjunto a efectos de su calificación jurídica En estas circunstancias, las operaciones mencionadas y examinadas en su conjunto, implican la transferencia del derecho de propiedad de la copia del programa de ordenador de que se trata. A este respecto, es indiferente, en una situación como la controvertida en el litigio principal, que la copia del programa de ordenador haya sido puesta a disposición del cliente por el titular de los derechos de que se trate mediante la descarga de la página web de éste o mediante un soporte material, como puede ser un CD-ROM o un DVD.”

    Y seguidamente dictaminó: “En consecuencia, debe considerarse que la transferencia por el titular de los derechos de autor de una copia de un programa de ordenador a un cliente, acompañada de la celebración entre las mismas partes de un contrato de licencia de uso, constituye una «primera venta» de una copia de un programa, (….)

    Si no se interpretara ampliamente el término «venta», en el sentido de que engloba todas las modalidades de comercialización de un producto que se caractericen por la entrega de un derecho de uso de una copia de un programa de ordenador por tiempo indefinido a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario, se pondría en peligro el efecto útil de esta disposición, pues bastaría que los suministradores calificasen el contrato de «licencia» en lugar de «venta» para soslayar la regla del agotamiento, privando a ésta de toda eficacia.”.

    Concluye el Tribunal diciendo que en virtud de todo lo citado y pese a la existencia de disposiciones contractuales que prohíban la cesión posterior, el titular de los derechos de que se trate no podrá ya oponerse a la reventa de esa copia, y que bajo estos efectos, debe considerarse que el segundo adquirente de la copia, como todo adquirente posterior, es un «adquirente legítimo» de la misma.

    Habiendo repasado todos los argumentos importantes publicados en este fallo, considero según mi humilde entender, que “se están cometiendo errores conceptuales sensibles” que se prestan a confundir los preceptos establecidos por las reglas que protegen el Derecho de Autor – en este caso enfocado a los programas de ordenador u OBRAS de Software- y así entendidos por la Doctrina Internacional a lo largo de la historia del Derecho.

    En primer lugar queda claro que en entornos digitales es esencial determinar el alcance de la protección otorgada a la Propiedad Intelectual; como consecuencia de ello debe precisarse la definición de los derechos y sus excepciones, así como la manera de hacerlos efectivos.

    Esta necesidad surge porque la Propiedad Intelectual es un conjunto de derechos conferidos por ley, a modo de ejemplo en la Argentina conforme lo dispuesto por la Ley nº 11723 “el derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, entre ellas los programas de computación fuente y objeto;

    Las compilaciones de datos o de otros materiales, comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, exponerla en público, enajenarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma”. Todos estos derechos se traducen en la facultad del autor de una obra de ejercer el control sobre ella y de ser remunerado.

    Sabido es que en la búsqueda de dicha protección, cada vez que apareció una nueva tecnología, se presentó también la necesidad de agrupar su problemática en derredor de un corpus cognoscitivo específico. Al respecto, procede recordar que las Directivas de la Unión Europea, relativas concretamente a la protección jurídica de programas de ordenador, fueron concebidas como “lex specialis”[4] de manera de otorgar a los programas u OBRAS de software una protección “sui generis”, mostrando con claridad en sus considerandos el espíritu que ha llevado a brindar esta clase de protección a estas creaciones.[5]

    Sin profundizar esta cuestión, quiero volver a la necesidad de precisar algunos términos que se han usado en los argumentos del fallo con cierta confusión.

    Como anticipé renglones más arriba, resulta importante recordar que se entiende por Contrato de Licencia y cuáles son sus caracteres, modalidades, contenidos, etc.

    Los Derechos de Propiedad Intelectual/Industrial permiten que se ceda la titularidad (CESIÓN) o bien el derecho de explotación (LICENCIA). Por lo que un Contrato de licencia es aquel por el cual el titular de un derecho sobre un bien inmaterial de propiedad intelectual/industrial transfiere a la otra parte, licenciataria, el USO y GOCE sobre ese derecho. No es un contrato transmisivo, como la cesión, en la que se produce un cambio en la titularidad en forma total o parcial.

    En el contrato de licencia se transmite el derecho de uso y explotación, conservando el licenciante las acciones propias del derecho, el ius prohibiendi y la facultad de otorgar a otros la explotación si no la hubiere concedido con exclusividad.

    La causa del contrato, entendida como su finalidad económico-social, consiste en situar al licenciatario en una posición jurídica que le permita el uso de uno o varios bienes inmateriales susceptibles de explotación cuya titularidad pertenece a otro.

    La primer confusión que se plantea en el fallo fue considerar al contrato de licencia como uno de Cesión de Derechos, el cual importa la transferencia parcial o total de modo que el adquirente o cesionario viene a ocupar la posición jurídica del cedente con todos los efectos, frente a las partes y los terceros. La cesión en este caso es un contrato transmisivo con finalidad de cambio, a diferencia del contrato de licencia, donde sólo se transmite el USO o derecho de explotación..-

    De esta forma queda claro que el autor goza con exclusividad del derecho a realizar por sí; o autorizar a terceros, la explotación económica de su OBRA. Ello le permite convenir, a través del contrato de licencia, las condiciones en que se llevará a cabo la utilización y obtener un beneficio económico.

    La segunda confusión importante se trata de considerar que la transferencia por el titular de los derechos de autor de una copia de un programa de ordenador a un cliente, acompañada de la celebración entre las mismas partes de un contrato de licencia de uso, constituye una «venta».

    Al respecto; repasando las reglas generales relativas a la transmisión del derecho de autor por “actos inter vivos”; la doctrina internacional concibe que este tipo de transmisión no se lleva a efecto por vía de una “sucesión traslativa o enajenación” (a la que si corresponde el concepto de “cesión” previsto en el Derecho Civil), sino que se realiza por vía de la llamada “sucesión constitutiva” en la que el transmitente sobre la base de su derecho y sin perder la titularidad del mismo; “constituye” uno o varios derechos nuevos en favor del adquirente/s, los cuales actúan como limitaciones de aquel.

    Dicho de otro modo, el error de concepto radica en conceptualizar como cesión total o parcial esta transmisión de los derechos de autor mediante un contrato de licencias o autorizaciones de uso, impropiamente llamadas “cesiones” parciales, en lugar de “concesiones” de determinados derechos de explotación. El autor, no obstante esta mal llamada cesión, sigue siendo el titular de la Propiedad Intelectual de su OBRA o creación.

    Por consiguiente, ha de concluirse que el régimen transmisorio en materia de Derechos de Autor pertenece al sistema de la concesión o licencia para su USO o GOCE y no al de la cesión –entendida como una venta por el Tribunal Europeo-.

    Y al decir esto no significa, como se ha planteado erróneamente, que el derecho de autor representa un obstáculo para una libre y ágil difusión de la información y la cultura entre los países[6].

    Como conclusión, estimo que los argumentos de este fallo, por todos los fundamentos que expresé anteriormente, no reparan en respetar los verdaderos conceptos que conforman la Protección debida a los Derechos de Autor, cualquiera sea su modo de explotación.

    En virtud de ello, entiendo que el derecho vigente deber ser interpretado como corresponde y aplicado en consecuencia, de forma tal que permitan la Innovación pero no el sin sentido, la hipótesis aventurera o la improvisación.

    Quiero decir, que se deben atender las Innovaciones y el derecho de los usuarios por igual, pero en un contexto de valores, de normas claras y de rigor por la ley.

    {El autor es abogado de la Universidad de Buenos Aires y Magíster en LLM de la Universidad Torcuato Di Tella, especializado en el Derecho de la Prop. Intelectual, Marcas, Patentes y en el Derecho. de Autor aplicado a nuevas tecnologías e Internet, y se desempeña como asesor de distintos Polos TICs, empresas y emprendedores en diversos temas complejos}


    [1] A raíz de la “nube” el negocio de las TICs ha cambiado notoriamente; ver nota al respecto: “Software vendors vs cloud providers” http://www.infoworld.com/d/cloud-computing/cloud-clash-software-vendors-vs-cloud-providers-191411?mm_ref=http%3A%2F%2Ft.co%2FslQq7UXV

    [2] UsedSoft argumenta que esta modalidad es legal, para lo cual la realizan por intermedio; en algunos casos, de una certificación notarial que imprima confianza a los compradores de estas “licencias de segunda mano”.-

    [4] Algunos autores la han titulado “lex informática”; la cual es autorreferente y adaptada a las necesidades específicas del medio digital.

    [5] En uno de ellos se expresó: …” que el uso cada vez mayor de la tecnología digital expone a los fabricantes al peligro de que el contenido de la misma sea copiado y reordenado electrónicamente sin su autorización…” entre otros argumentos.

    [6] En la Carta del Derecho de Autor – adoptada el 26 de setiembre de 1956 en Hamburgo por el XIX Congreso de la CISAC (Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores) se enfrentó esta errónea creencia con los siguientes términos: …”

    Es posible evitar el confundir la idea de la protección de los intereses generales que implica la libre difusión de la cultura y de la información, con la idea de la protección de los intereses industriales y comerciales que se derivan de la explotación de las obras del espíritu. El interés del autor es ver sus obras divulgadas lo más extensamente posible y es protegiendo la creación intelectual en su origen como se favorece de la manera más eficaz el desarrollo general de la cultura y su difusión en el mundo”.

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