Con motivo de los recientes casos “Taringa”, “Cuevana”, Megaploud” entre otros, en los cuales se pretende, entre otras cuestiones, indagar si sus propietarios/administradores han incurrido y/o participado en el delito de violación de derechos de propiedad intelectual con respecto a los contenidos de terceros “depositados” y/o “linkeados” en dichos sitios web, y de la enorme repercusión mundial en los medios que los mismos han tenido, procederé a entregar mi humilde opinión al respecto, en consonancia con los lineamientos jurídicos existentes y lo que toda la comunidad doctrinaria ha expresado sobre el tema en los últimos tiempos, en los cuales el crecimiento de “Internet” ha sido masivo, convirtiéndose en el desarrollo más impresionante de nuestra era.
Además de los problemas señalados, todos estos casos tienen en común obviamente que la temática gira en torno de la propia naturaleza de Internet; y la determinación de esta última condicionará la normativa a aplicar.
A mi criterio, Internet no puede ser considerada como un medio audiovisual de difusión (como la radiofonía y la televisión), puesto que se trata de un medio interactivo de comunicación.
Quiero decir que funciona como un medio de comunicación y de publicación al mismo tiempo, pero a pesar de compartir características de ambos medios, también posee diferencias con cada uno de ellos.
A diferencia de los medios gráficos de publicación o la TV y la radio, en Internet cualquier usuario es “generador de contenidos”.
También se distingue de los medios de comunicación convencionales en que permite varias formas de establecer la comunicación: a) uno a uno (entre un emisor y un receptor individuales); uno a muchos (entre un emisor individual y múltiples receptores) y muchos a muchos (entre múltiples emisores y receptores).
Las dos características esenciales que hacen que este medio presente un desafío al momento de adoptar pautas específicas son, por un lado, que la comunicación es interactiva que el emisor se convierte en receptor y viceversa, en forma constante (ej.: cuando un receptor reexpide los contenidos recibidos a un tercero), y por otro lado, la posibilidad de editar información y difundirla del mismo modo que se publica en un diario y permitir, al mismo tiempo, que se use como medio de comunicación, hacen que Internet sea un ámbito extremadamente versátil.
Esta circunstancia ocasiona la falta de precisión al momento de definir la normativa a aplicar; pues el sector de las comunicaciones y el de la prensa son regulados por regímenes jurídicos distintos.
¿Qué sucede cuando se cruzan el Mundo Digital y nuestro Sistema de Derecho?
Repasando todas las posiciones existentes al respecto, las mismas pueden separarse en dos grandes grupos: a) Una que sostiene que estamos ante un mundo “nuevo” que demanda un derecho diferente, y b) Otra que simplemente pretende trasladar las reglas existentes mediante la analogía.
En ambas posiciones están presentes los siguientes inconvenientes con sus respectivos interrogantes: ¿debe intervenir la figura del Estado mediante regulaciones o bien la propia red puede “autorregularse”?, ¿puede un Estado nacional regular una red que opera globalmente?; ¿qué tipo de regulaciones serían admisibles y por qué?.
Los que están del lado a) de un “mundo digital nuevo” aseguran que el derecho que conocemos no puede regular ni tiene demasiadas funciones que desempeñar. Agregan que estamos ante un nuevo “paradigma digital”, una nueva forma de concebir el mundo, nuevos ciudadanos denominados “net-citizens”, y todo esto ha transformado sustancialmente las relaciones humanas. Para este “pensamiento liberal”, Internet debe autorregularse siguiendo un modelo de descentralización mediante el cual habrá diferentes puntos de decisión que irán creando un consenso gradual, por ello hay que calificarla como un espacio privado (ajeno al Estado) que no puede ser regulado sino en situaciones especiales, en las que la carga demostrativa de la restricción incumbe a quien la impulsa. La idea es que la autorregulación, sobre la base de una absoluta flexibilidad, deje que la costumbre vaya generando sus propias reglas.
Otra postura la b) asegura que es imposible regular, ya que el acceso a Internet es tan amplio, interactivo, anónimo, a escala transnacional, y protegido por la libertad de expresión, y no hay quien pueda establecer una restricción o regulación no lesiva y hacerla cumplir fielmente. En este sentido; cabe agregar que, existe una corriente en defensa de las libertades individuales que sostiene que Internet es un medio de liberación de muchas de las desigualdades de la economía real, y que en el caso como el del fallo en cuestión; las violaciones a los derechos de Propiedad Intelectual no son vistas como tales, sino como un ataque deliberado y organizado contra un sistema opresivo y costoso, y por ello se “justificaría” usar los bienes y no pagar por los derechos de autor.
Crítica al respecto
Existe un consenso creciente (los recientes fallos así lo demuestran) acerca de que la posibilidad de un mundo virtual sin regulaciones es inadmisible.
Convalido esta postura destacando que el funcionamiento de Internet no es una cuestión meramente privada; sino que es una forma extrema de la globalización actual, con efectos políticos, sociales, que involucran el orden público y la necesidad de regulaciones.
Que quede claro que no se trata de auspiciar intervenciones distorsivas, nefastas y obsoletas, sino de tipo institucional, tendientes a resguardar la privacidad, el consumo, la moral, el trato igualitario y no discriminatorio, entre otros argumentos fundamentales.
Como expone en su libro “Comercio Electrónico” el Excmo. Dr. Ricardo Lorenzetti, Presidente de la actual CSJN de la República Argentina, hay que aceptar las innovaciones e innovar mediante el “paradigma del anclaje”.
Volviendo con los casos citados al comienzo de este artículo, es importante señalar que de la lectura de los mismos, se desprende la necesidad de precisar los roles más que los sujetos que desempeñan las conductas ilegales reprochadas en ellos.
En efecto, un rol es el de autor o partícipe del acto ilícito, otro es el de intermediario, y puede ser que un sujeto, como en estos casos el proveedor de servicios de acceso desempeñe ambos, porque intermedia y además con su “accionar” interviene en el contenido de la información transmitida a través de su sitio web, abandonando de esta forma el rol inicial de mero administrador de la página, para pasar a ocupar la posición de proveedor de contenido al actuar de esta forma.
La regla de la inmunidad
Esta regla es consagrada como general, es decir que no hay responsabilidad por el contenido de las informaciones que se transmiten, salvo que se abandone el rol, lo cual consiste básicamente en asumir el control directo o indirecto de la información transmitida.
Todas las normativas coinciden en que la responsabilidad no podrá ser invocada en lo que respecta a las informaciones transmitidas cuando: 1) el prestador no sea el mismo el originante de la transmisión, 2) no seleccione al destinatario de esa transmisión y 3) no seleccione ni modifique las informaciones que son objeto de transmisión.
Sin embargo, esa responsabilidad sí podrá ser exigible cuando hayan originado la transmisión o modificado ellos mismos los datos o seleccionado éstos o a sus destinatarios. No se entenderá por modificación a la operación estrictamente técnica que no altere la integridad de los datos.
Responsabilidad basada en la autoría y la acción
La regla de la inmunidad descripta tiene excepciones basadas en la autoría y la acción. Se trata en supuestos en los que el intermediario no es tal (autoría) o bien no desempeña la acción típica que le corresponde (acción). Habrá responsabilidad cuando el prestador origine la transmisión, o no seleccione ni modifique las informaciones que son objeto de transmisión.
Hacia una Responsabilidad basada en la culpa
Considero que además de precisar los roles y de tener presente la regla de la inmunidad y sus excepciones, dado que la evolución tecnológica es muy acelerada y continua, resulta vital exigir el desarrollo de mecanismos para la identificación de los autores de la información y para que hayan apropiados controles de contenidos.
Por ende es más que razonable que una vez que éstos sean creados, sean los intermediarios de Internet entre otros, quienes inviertan en ellos, ya que está a la vista, que es necesario que los intermediarios orienten su accionar hacia la obligación de desempeñar conductas preventivas de daños. En este sentido, en el mundo desarrollado se ha postulado que deben existir suficientes medidas disuasorias de comportamientos irregulares.
En otras palabras, en sintonía con el avance tecnológico imperante, se dice que se está en condiciones de “exigir” a los suministradores de acceso o intermediarios (administradores de sitios web, etc) que tomen medidas respecto a sus usuarios en caso de que éstos utilicen sus medios para ofrecer material ilícito.
Este esquema consistirá en establecer un programa de conducta cuya inobservancia produzca responsabilidad, y cuyo cumplimiento provea un incentivo socialmente eficiente, ya que previene daños y perjuicios.
¿Qué obligaciones existen entonces, basado en este sistema, sobre el “intermediario”?
Será fundamental la creación de una regla de conducta de identificación impuesta a los intermediarios que deberá cumplirse según las posibilidades tecnológicas disponibles y en tanto no afecte la privacidad ni la libertad de expresión de los sujetos intervinientes. Esta regla también será aplicable al control de los contenidos.
Es claro, conforme la Teoría General de la Responsabilidad Civil, que cuando hay posibilidad de control, habrá responsabilidad, acompañando al análisis la flexibilidad de los principios relacionados y en un contexto de avance tecnológico permanente.
Para comprender mejor de qué se trata esto, citaré un caso parecido al analizado aquí. Ocurrió en Francia contra la compañía Yahoo Inc.[6], la cual argumentó que era tecnológicamente imposible bloquear a la mayoría de los ciudadanos franceses el acceso a las subastas de objetos nazis que se llevaban a cabo en sus sitios web o a través de ellos.
En respuesta a ello, el juez galo ordenó a la compañía implementar la tecnología que fuese necesaria para impedir la participación de los internautas franceses en dichas subastas que se llevaban a cabo a través del sitio principal de subastas de la compañía.
La compañía fue condenada a tomar todas las medidas necesarias tendientes a disuadir y dificultar toda consulta sobre el servicio de venta en remate de objetos nazis y de todo otro sitio web o servicio que constituya una apología del nazismo. Además, la filial francesa de la compañía fue condenada a prevenir a todo internauta francés, antes incluso de que persiga su búsqueda en Yahoo, de que si el resultado de su búsqueda lo lleva a sitios o páginas cuyos títulos o contenidos constituyen una infracción a la ley francesa, debe interrumpir la consulta del sitio, bajo apercibimiento de tener que someterse a la ley francesa o responder por las acciones en justicia iniciadas en su contra.
La regla es clara en cuanto a afirmar que a mayor capacidad técnica de control, más obligación existe de implementarlo, surgiendo la responsabilidad por incumplimiento.
Es importante señalar además que, en relación con la carga de la prueba, es el “intermediario o administrador del sitio web” quien debe demostrar la real imposibilidad del control del contenido nocivo y/o de identificar al autor del material ilegal.
En estos casos, el intermediario deja de ser ajeno al contenido ilícito, ya que de alguna manera a su alcance puede apreciarlo como tal, constituyéndose así una excepción a la regla de la inmunidad que cité anteriormente.
Conclusión
Para concluir quisiera dejar en claro que en la búsqueda de soluciones para los inconvenientes que ocasiona el desarrollo de la tecnología y el progreso a través de Internet; será sumamente importante preservar la fluidez del sistema existente, defender la creación, como también garantizar la democracia interna en la red internet, y para ello nada mejor que la existencia de un marco institucional que preserve los derechos individuales, como ya lo he señalado.
Fuentes y notas:
[1] Habría una especie de “lex informática”, autorreferente, adaptada a las necesidades del medio que propone basarse en códigos de conducta a partir de una activa participación de todos los sujetos con intereses en este tema (Así se dejó entender en la Directiva sobre Comercio Electrónico nº 2000/31 de la Comunidad Europea, de fecha /08/06/2000).
[2] “Cibernautas por la Tolerancia”, www.ctv.es/users/mrb/tolerancia.
[3] Que significa establecer puntos fijos que permitan la innovación pero no el sin sentido, la hipótesis aventurera o la improvisación. El anclaje significa estudiar las innovaciones, aceptarlas, pero en un contexto de valores, de normas claras y de rigor.
[4] Puntualmente en el caso “Taringa” los administradores de ese sitio web con su rol claramente definido y “permisivo“, no sólo conocían la ilicitud sino que consentían con su “acción por omisión” (falta de control efectivo) que se suministrara de alguna u otra manera a través de su sitio los contenidos no autorizados, y de esta forma no eran “ajenos” a dicha ilicitud, lo cual fue decisivo a la hora de examinar su responsabilidad.
[5] Con similares palabras, estas fueron las directivas de la comunicación de la Unión Europea del 16/11/1996 (COM nº 487/96) dirigida al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al de las Regiones. Recientemente, Francia ha aprobado una ley contra las descargas en internet sin autorización (Ley HADOPI), que presupone este accionar de parte de los suministradores de Internet.
[6] Caso “LUEJF et Licra c/ Yahoo Inc. y Yahoo France“, del 22/05/2000.
[7] Un grupo de expertos, presidido por el conocido “padre de Internet” Vinton Cerf, explicó al juez interviniente que aunque no es posible mantener a todos los internautas fuera de áreas particulares de los sitios web, es posible mantener al 70 u 80 % de ellos fuera de las subastas de estos artículos nazis. Al mismo tiempo, la compañía de subastas Ebay, ha puesto advertencias en su sitio principal, notificando que las subastas citadas son ilegales en ese país. La compañía también modificó su patrón de búsquedas de estos artículos, impidiendo que los browsers en su sitio francés puedan llegar a tales subastas.
{El autor es abogado recibido en la Universidad de Buenos Aires, Magíster en Law & Economics en la Universidad Torcuato Di Tella, especializado en el Derecho de la Prop. Intelectual, Industrial y Dchos. de Autor, y se desempeña como asesor de empresas y emprendedores de tecnología, software y telecomunicaciones en diversos temas complejos}.
